En Madrid, a treinta de noviembre de 2.018

 

La atribución del domicilio familiar es una de las cuestiones más problemáticas en los procedimientos de divorcio. En muchas ocasiones, cuando la convivencia se hace insostenible o existe sentencia que lo acuerde, uno de los progenitores se ve abocado a abandonar su casa y alquilar/vivir en otra y, al mismo tiempo, seguir pagando la hipoteca y pensiones a favor de los hijos comunes que siguen conviviendo con el progenitor custodio.

El artículo 96 del Código Civil dice lo siguiente:

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”.

Según la Sentencia número 641/2018, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20.11.2018, si el progenitor al que se le adjudicó la vivienda familiar para que conviviera en ella con sus hijos empezara a convivir también en dicha vivienda con su nueva pareja, se extinguiría su derecho de uso del domicilio.

Anteriormente el Alto Tribunal, sí que se había pronunciado respecto a que si un tercero empezaba a convivir en dicha vivienda, dicha incorporación posibilitaba la revisión (minoración) de los alimentos del progenitor condueño de la vivienda (STS de 19 de enero de 2017), considerando que el nuevo ocupante de la vivienda debía contribuir al sostenimiento de las cargas de la misma, pero considerando al mismo tiempo, que el derecho al libre desarrollo de la personalidad posibilitaba la convivencia con tercero y que ello no tenía incidencia en el derecho de uso conferido.

Esta es la primera Sentencia en la que fundamenta que este hecho, convivencia con un tercero, será motivo de extinción del derecho de uso sobre la misma, puesto que “la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente”.

Entiende el Tribunal Supremo que la solución dada en la sentencia recurrida no contradice la Jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 96 del CC:

“El derecho de uso de la vivienda familiar existe, pero puede dejar de existir, en función de las circunstancias que concurren en el caso”.

“Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar, ya que la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido con una voluntad de permanencia” (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

“En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza <<por servir en su uso a una familia distinta y diferente>>».

Por todo ello, se abre la puerta para solicitar en procedimientos judiciales de modificación de medidas, la extinción de ese derecho de uso y disfrute de vivienda, si es que se dan circunstancias similares a las tenidas en cuenta por el Tribunal Supremo, dada la casuística de los procedimientos de Derecho de Familia.