Muchos clientes nos preguntan acerca de qué derechos sucesorios tendría su cónyuge, cuando ellos fallecieran, existiendo hijos y si pueden beneficiarle en su testamento.

En derecho sucesorio español, la masa hereditaria se divide en tres tercios: el tercio de la legítima, el tercio de mejora y el de libre disposición.

El primero de éstos, el tercio de la legítima, es la parte de bienes de la herencia de la que el testador no puede disponer libremente, ya que la ley reserva este tercio a los llamados herederos forzosos, que son:

1º) Los hijos y descendientes del testador.

2º) A falta de los anteriores, los padres y ascendientes del testador.

3º) El viudo o viuda del testador.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima, exceptuando los casos expresamente determinados por la ley (desheredación). Por tanto, nos encontramos con que buena parte de la herencia, en general, se ha de  transmitir forzosamente a los hijos y descendientes, pudiendo quedar la viuda/o, en algunos casos, con graves problemas económicos o muy dependiente de las decisiones patrimoniales de los hijos del causante.

El segundo tercio, es el tercio de mejora, con el que se puede mejorar a los herederos forzosos (hijos o descendientes).  Y la legítima del viudo/viuda, comprende el usufructo vitalicio sobre este tercio (artículo 834 del Código Civil), que puede ser capitalizado.

Es práctica habitual en muchos testamentos que el testador deje a su cónyuge, no sólo el usufructo vitalicio sobre este tercio de mejora, sino sobre todos sus bienes (para intentar que no quede desvalido) y la nuda propiedad de éstos a sus hijos. Esto significa que el cónyuge viudo tendrá derecho, mientras viva, a disfrutar de los bienes del testador con la obligación de conservarlos, de forma que no puede venderlos o transmitirlos, ya que no son suyos, pues los propietarios serían los hijos o descendientes. Cuando muera el cónyuge viudo, se extinguirá el usufructo, de forma que los hijos o descendientes del testador pasarán a ser propietarios sobre dichos bienes, sin ninguna limitación.

Sin embargo, transmitir al cónyuge viudo el usufructo de todos los bienes del testador plantea un problema, pues según el artículo 813 del Código Civil, la legítima estricta (es decir, un tercio de los bienes de la herencia), se ha de transmitir libre de cargas y gravámenes, y por tanto no podría estar gravada con el usufructo a favor del cónyuge viudo. Así pues, el hijo o hijos del testador podrían reclamar judicialmente su legítima estricta libre del mencionado usufructo; pero este problema se ha solucionado mediante la llamada “cautela socini”, que consiste en añadir una cláusula en el testamento, por la cual el testador advierte a los herederos que si alguno de ellos se opusiera a lo previsto en el testamento, únicamente tendrá derecho a la legítima estricta prevista por la ley. Así pues, si un heredero se opone a que el cónyuge viudo pueda ser el usufructuario de todos o de buena parte de los bienes del difunto, dicho heredero solo tendría derecho  a su legítima estricta y no podría tener derecho al tercio de mejora o al de libre disposición en la herencia.

Por último, con el tercio de libre disposición el testador podrá hacer lo que tenga por conveniente, y podrá dejárselo a quien decida libremente, ya sea familiar o no.

Por lo tanto, nuestro mejor consejo para mejorar en el testamento al viudo/a, sería legarle el tercio de libre disposición, además de su cuota legal usufructuaria, o a su libre elección,  el usufructo vitalicio de todos sus bienes presentes y futuros.