Mayo de 2019

En el Despacho, a la hora de plantearse una crisis familiar, siempre nos preguntamos si realmente se piensa en el interés de los menores, puesto que muchas veces ante problemas como un divorcio los padres tienden a pensar más en ellos mismos que en sus propios hijos, lo que supone un grave error. Que los niños se vean inmersos en los procesos de familia contenciosos es una durísima realidad que vivimos con tristeza los profesionales del derecho de familia que ejercemos con vocación esta profesión.

El análisis comparado de la evolución de los derechos de los niños en diferentes sistemas jurídicos revela una característica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los niños ha sido un proceso que ha ido creciendo desde una primera etapa donde el niño como tal no era especialmente protegido por el derecho, probablemente por existir la figura de la patria potestad como elemento de protección, quedando los intereses de los niños fuera de la regulación.

Más adelante se observó un aumento en la preocupación respecto de los menores, donde ya se dijo que el Estado podría en ciertos casos asumir la tutela de estos. En definitiva, los intereses de los niños pasan a ser parte de los asuntos públicos. Sin embargo, y aunque en un primer momento se avanzó para reconocer el carácter público de la protección de sus intereses, posteriormente ha sido necesario limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia. El menor es ante todo persona, su protección conduce a la salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona y de los demás derechos que le son reconocidos.

Debemos partir del concepto niño o menor establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, donde define al niño como “todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad”, sujetas a la jurisdicción de un Estado parte.

El máximo exponente del interés del menor en nuestro Derecho es la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil. Es un marco regulador que garantiza a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que ha servido de referencia a la legislación que las Comunidades Autónomas han ido aprobando de acuerdo con su competencia en materia de asistencia social, servicios sociales y protección pública de menores.

También, posteriormente, ha sido desarrollado este concepto de interés del menor la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que se establece como un principio de obligada aplicación en todo tipo de supuestos. El interés del menor, entendido como un principio básico, se desarrolla en nuestro ordenamiento jurídico y se aplica en situaciones de crisis familiar por nuestros Tribunales. Incluso en la Constitución Española, en su artículo 3957, se hace referencia a la protección de los hijos ante la Ley.

En España, es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 9 de la ya señalada Ley Orgánica 1/1996, aunque indica que velará por el cumplimiento del derecho a ser oídos siempre que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico judicial, no indica ningún criterio para determinar el interés de los menores en el régimen de custodia ni del grado de confidencialidad en la exploración de estos.

Según nuestro Código Civil, los niños tienen un derecho a ser escuchados con respecto a aquellas medidas que les afectan directamente, siempre que tenga juicio suficiente para ello y se estime necesario y, en caso de tener 12 años o mayores de 12, su exploración judicial siempre resulta preceptiva (artículo 92.6 Código Civil), también recogiéndose en el art. 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los jueces intentan redactar una sentencia prestando una atención especial a los deseos expresados por los menores. Eso sí, su voluntad no es vinculante si va en contra de los propios intereses de los niños.

Pero como se sabe que tienen derecho a ser oídos si se cumplen determinados aspectos, el juez también deberá de protegerlos a la hora de evitar que sean condicionados por sus padres, debiendo averiguar si realmente lo que expresa el menor es su opinión y valorando si es la solución más beneficiosa para ese menor.

A modo de conclusión, podemos afirmar que todas estas disposiciones coinciden en configurar un principio básico: el respeto al interés superior del menor y la intención de su implantación global con el objetivo de velar por el interés de estos menores que, viviendo en primera persona las consecuencias de una ruptura familiar, son realmente los más perjudicados, siendo muy importante su opinión para aquellas cuestiones que afectarán a su vida diaria tras la separación de sus padres.