Febrero 2023
Recientemente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha planteado al Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del art. 92.7 del Código Civil, planteada anteriormente por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jerez, que deniega la custodia compartida para la madre o el padre cuando estén incursos en un proceso penal de violencia doméstica o de género. Esta cuestión la plantea por ir en contra del interés superior del menor, dada su eventual oposición con diversos artículos de la Constitución Española, de la Convención de los Derechos del Niño, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
El mencionado precepto señala que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género (…).
El Auto de fecha 11 de enero de 2023 achaca que, tal y como está redactado a día de hoy dicho artículo, no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad.
El caso fue el siguiente: Una madre interpuso demanda frente a su ex pareja interesando que se le atribuyera la custodia exclusiva, atribuyendo al padre su derecho a visitas. En 2020, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca acordó la custodia compartida del menor, por semanas alternas. La madre apeló dicha sentencia, y un año después, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ratificó la sentencia de primera instancia, amparándose en que era lo más beneficioso para el interés del menor, en base al amplio dictamen pericial psicológico emitido de oficio.
Más tarde, la madre presentó una denuncia por malos tratos y una supuesta agresión física, dado que las partes coincidieron en el centro escolar al que acudía su hijo y mantuvieron un forcejeo, llegando el hombre a propinar varios golpes en el antebrazo de su expareja sin llegar a ocasionarle lesión.
Es por ello que se incoaron diligencias previas mediante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, que archivó el auto. La madre, contra dicha resolución, interpuso Recurso de Apelación, que fue estimado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en julio de 2021 dado que, viendo las contradicciones entre las partes, entendió que debía ser sometido al examen del juicio oral. La madre, a su vez, interpuso un Recurso de Casación basado en la vulneración del art. 92.7 del CC.
El Ministerio Fiscal, figura que vela por el interés superior de los menores, apoyó dicho recurso al considerar que, habiendo un procedimiento penal abierto, no permitía una guarda y custodia compartida en aplicación del art. 92.7 del CC.
En palabras del Tribunal, consideramos que caben otras medidas alternativas menos gravosas, para la consecución de la finalidad legítima perseguida, como es el prudente arbitrio judicial para evitar situaciones como las que el precepto quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional.