Madrid, 7.12.2018
La guarda y custodia se regula para el territorio común en el artículo 92 del Código Civil (excluyendo las Comunidades con régimen foral propio de Cataluña, Aragón, Navarra, País Vasco y Comunidad Valenciana). Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2015, de 8 de julio, este artículo utiliza el término guarda si bien no se da una definición legal de la misma, por lo que, al igual que los otros conceptos también utilizados de custodia y cuidado, se trata de un concepto jurídico indeterminado. Antes de la entrada en vigor de esta Ley, era improbable el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, entendiéndose como algo fuera de lo habitual, siendo muy frecuente que se otorgase a la madre la guarda y custodia de los hijos (sobre todo si estos eran muy pequeños), concediendo al padre un régimen de visitas intersemanales y de fines de semana alternos, además de la mitad de las vacaciones.
En la actualidad la custodia compartida se encuentra introducida en el Código Civil como medida general en casos de mutuo acuerdo de los progenitores, pero sigue manteniéndose como excepcional en los procedimientos contenciosos, debiendo fundamentarse su concesión por el Juez en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés del menor.
Esta regulación del régimen de custodia ha quedado obsoleta, al haber sido superada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo quien considera que la guarda y custodia compartida de los menores es idónea e incluso más favorable para el interés del menor, dándole el carácter de prioritaria frente a otras formas de custodia. Y en efecto muchos Tribunales están otorgando hoy en día con mayor frecuencia la custodia compartida por el principio del interés del menor.
Hasta ahora se consideraba que la custodia conjunta o compartida implicaba un reparto igualitario de tiempos de estancia con los menores entre ambos progenitores y si ello no era posible por las ocupaciones laborales de los mismos, no se concedía. Así lo entendió, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, sentencia de 14 de octubre de 2016, donde se llegó a la conclusión que el trabajo del padre en un club deportivo dando clases de padel hasta las 23 horas impedía acordar el régimen de custodia compartida.
Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo ha dado un paso más en su Sentencia número 630/2018 de fecha 13 de noviembre de 2018 en la que establece la no necesariedad de este reparto igualitario de tiempos dentro de la custodia compartida, sino que debe buscarse un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores. Así confirma que los menores permanezcan con la madre de lunes a viernes y todos los fines de semana con el padre, dado que éste durante la semana terminaba de trabajar tarde y la madre tenía ocupados los fines de semana por trabajar en un bar. El sistema lo aprueba el informe psicosocial y se estaba desarrollando favorablemente, sin oposición de las menores. La hija mayor lo corrobora y ambos progenitores tenían competencias adecuadas para la educación.