Julio 2020
Lo usual en casos de divorcio en España es que los dos progenitores tengan la patria potestad conjunta y uno de ellos sea el que tenga la guarda y custodia exclusiva de los hijos. Pongamos que éste fallece. Entonces, ¿quién se queda con la custodia de los hijos menores?
En este país, la custodia de los niños pasa directamente al otro progenitor por ser el único titular de la patria potestad y representante legal de los hijos menores y, como tal, la persona que tiene el derecho y la obligación de ocuparse de los hijos. Se adquiere de manera “automática”, con lo cual no hace falta ir al Juzgado a notificar este hecho.
Sin embargo, sí que habría de informarse al Juzgado de esta cuestión e instar una modificación de medidas solicitando el cambio de guarda y custodia si realmente el progenitor que sigue vivo intuye o sabe que un familiar de los menores va a solicitar la guarda y custodia. Esto es posible siempre que se acredite que el interés superior de los mismos estará mejor protegido otorgándole la custodia a ese familiar y no al progenitor que sobrevive.
Artículo 103 del Código Civil: Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez
Siempre se deberá atender a cada caso concreto, y a cada situación y circunstancias familiares, y en cualquier caso, la custodia le corresponderá a quien pueda garantizar el mejor bienestar de los menores, no teniendo que ser necesariamente el progenitor supérstite, aunque el mismo ostente la patria potestad.
Por poner un ejemplo: La Sala Civil del Tribunal Supremo (Sentencia 492/2018) acuerda atribuir la guarda y custodia de la menor a la tía paterna, puesto que se había hecho cargo de ella antes del fallecimiento de la madre. Se establece simplemente un régimen de visitas a favor del padre, dejando abierta la posibilidad de que en un futuro el padre ostentase la guarda y custodia.
Será el juez el que, tras analizar el concreto contexto familiar, tenga siempre la última palabra en cuanto a decidir sobre la persona más idónea y capaz para ejercer la custodia de los menores, garantizando con ello el mayor bienestar de los mismos.
Precisamente cuando nos encontramos ante estas situaciones familiares, donde se sufre la pérdida de uno de los progenitores, se debe proteger y garantizar más que nunca el bienestar de los niños, pues la vida les ha arrebatado, demasiado pronto, una madre o un padre, por cuanto salvaguardar sus intereses y procurar que estén lo mejor posible, debe ser nuestro deber y prioridad.