Junio 2019
No suele ser un problema muy frecuente en progenitores de la misma nacionalidad que uno de ellos se lleve a su hijo ilícitamente a otro país diferente, con la intención de no restituirlo. Pero cuando se trata de parejas con distintas nacionalidades, algunas veces ocurre, y es un asunto de extrema delicadeza, tanto desde el punto de vista del procedimiento judicial que conlleva como, sobre todo, para ese padre o madre que se le ha sustraído ilícitamente a su hijo. Y no es nada fácil volver a restituir al menor a su país de origen, aun incluso sabiendo dónde se encuentra.
A modo de ejemplo, nos basaremos en un caso real. Se trata de un matrimonio casado en EEUU, compuesto por estadounidense y española, teniendo una hija menor de edad. La residencia habitual se encontraba en EEUU, y en 2004 los Tribunales de ese país dictan sentencia de divorcio. Dicha sentencia señalaba que la menor mantendría su residencia habitual con su madre en EEUU, con derecho de visitas del padre, apuntando que estaba prohibido el traslado de la niña fuera de EEUU sin permiso escrito del otro progenitor.
En 2005 la madre se trasladó con su hija a España, sin autorización escrita de su ex marido.
Pues bien, dependiendo de qué Estados entren en juego, podremos utilizar el Convenio de la Haya de 1980 o el Reglamento 2201/2003 (comúnmente llamado Bruselas II bis). Conforme a nuestro ejemplo, el que deberíamos utilizar es el primero, puesto que EEUU no es un Estado parte del Reglamento.
Tenemos que tener muy en cuenta a la hora de utilizar los Reglamentos oportunos en estos casos, la edad del menor (menor de 16 años, tanto para el Convenio de la Haya de 1980 como para el Reglamento 2201/2003, puesto que si es mayor de 16 no podremos alegar sustracción internacional) y que este tenga su residencia habitual en un Estado parte de dichos convenios. El país de origen sería el país donde tenía su residencia habitual y el país requerido es donde se encuentra el menor ilícitamente.
Otro dato importante a tener en cuenta es que sólo podrá alegar sustracción ilícita de un menor el progenitor que tenga la custodia total o parcial de su hijo, siendo el que sustrae al menor el que tiene un derecho de visitas o la custodia parcial, entendiendo el término “custodia” como el progenitor que puede decidir sobre la residencia habitual de su hijo.
El procedimiento a seguir es, como apuntábamos, extremadamente complicado. El país de origen pide solicitud de retorno a su la Autoridad Central (en España hablaríamos del Ministerio de Justicia) y dicha Autoridad Central es la que se encarga de notificar a la Autoridad Administrativa o Judicial del país requerido dicha sustracción o retención ilícita. Tras haber sido informadas de la sustracción del menor, las autoridades del Estado requerido no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del Convenio para la restitución del menor, o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud de restitución en virtud del Convenio. Ese Estado únicamente tomará la decisión de restituir o no al menor.
Otra opción es ir directamente a los Juzgados del país donde está retenido el menor, para conseguir la restitución de este sin pasar por la Autoridad Central.
Puede haber motivos de denegación para dicha restitución, y aquí el tiempo juega siempre en contra del solicitante si lo va dejando pasar. Si pasa menos de un año desde la sustracción o retención ilícita hasta que se informa a la Autoridad Central, se tienen más posibilidades de éxito que si se deja pasar el año, puesto que el Juez del país requerido puede alegar la integración del menor en su nuevo medio.
Si el Estado requerido opta por denegar la restitución, siempre queda la opción de apelar (en el caso de que el Estado origen fuese España) dicha resolución, pudiendo optar por recurrir ante el Tribunal Constitucional mediante el Recurso de Amparo. En cambio, si nos acogemos al Reglamento Bruselas II Bis, aparte de todo lo anterior, se tienen más opciones para poder conseguir la restitución, puesto que el procedimiento puede continuar.
En definitiva, hay que valorar una serie de circunstancias determinantes en estos supuestos de sustracción. Hay que comprobar si hay realmente ilicitud de retención o traslado. Si se puede solicitar una declaración de ilicitud, como viene permitido en el ordenamiento español, es buena solicitarla para que, a la hora de iniciar los mecanismos de la sustracción, tengas una prueba sólida y firme. Dónde es la residencia habitual del menor, si ha habido infracción del Derecho de custodia y si hay igualmente un ejercicio efectivo de guarda y custodia de los padres también es importante El actuar con la máxima celeridad posible, como decía, es fundamental para conseguir obtener resultados positivos. Se tiene que comprobar, a la vez, que no ha habido consentimiento del otro progenitor para que el menor/menores salgan de dicho país (si tienen consentimiento, no es sustracción). También hay que valorar de forma muy restrictiva la oposición del menor en estos casos, con pruebas sólidas sobre ello. Por último, la localización del menor, saber dónde se encuentra, es importante para poder seguir el procedimiento.
Pero, sobre todo, hay que tener muy en cuenta la dificultad que conlleva restituir a un menor, al ser un procedimiento largo y costoso donde el progenitor al que le ha sido sustraído su hijo tiene que armarse de paciencia y fuerza, puesto que no es nada fácil ver pasar los días sin que el menor vuelva a casa. Nuestra recomendación por tanto: comenzar con los trámites para conseguir la restitución del menor o menores, cuanto antes, para poder comenzar con la tramitación adecuada y encauzar el procedimiento de la manera más rápida y eficaz posible.